【吳俊達專欄】關於試用期約定的法律常識？
一、何謂試用期間？
我國勞基法並未就「試用期間」或「試用契約」制定明文規範。一般企業雇主僱用新進員工，如僅對該員工自述的學、經歷為形式上審查，實際上未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作。因此，勞資實務上，在正式締結勞動契約前，雙方先行約定「試用期間」，藉以評價新進勞工之職務適格性與工作能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量；而勞工於試用期間內，也可以評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業。這就是一般所稱「試用期間」或「試用契約」。
針對上述勞資實務的試用需求，基於「契約自由原則」，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，目前法律上是承認試用期間之約定為合法有效。
二、在試用期間，雇主原則上享有較寬鬆的終止權：
既然約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，因此，試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視「試驗、審查之結果」而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，故目前法院實務多數見解傾向認為，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。
換言之，目前法院實務多數見解認為，試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質，例如：最高法院95年度台上字第2727號、93年台上字第27號、93年台上字第74號、95年台上字第1805號；台灣高等法院106年度勞上字第2號、105年度勞上字第117號、105年度勞上字第44號、105年度重勞上字第1號、103年度勞上字第58號、102年度勞上字第82號、101年度勞上字第90號、97年度勞上易字第75號、92年度勞上字第20號；台灣高等法院台中分院106年度重勞上字第2號、106年度勞上字第7號、100年度勞上字第18號、99年度勞上字第23號、98年度勞上字第17號；台灣高等法院台南分院103年度上字第48號等判決。
三、在試用期間，雇主終止權的行使，是否仍必須受到勞基法第11條（通常是第5款）或第12條第1項各款的限制？
目前在勞動法學理上仍有相當爭論，而法院實務上多數見解傾向不用；或者說，法院見解也會傾向從寬認定第11條、第12條第1項要件的解釋及套用。
換言之，既然試用期間的約定，寓有「雇主保留無條件終止權」的真意（這點涉及民法第98條探求當事人真意），則雇主可以不附理由、任意終止，並不受勞基法第11條（通常是第5款）或第12條第1項各款規定的限制。
不過，這個重大法律問題，目前在最高法院仍尚未形成一套固定、穩定的法律見解及標準，仍待最高法院後續作出補充性、創造性的判決。
四、試用期間雇主終止勞動契約是否毫無任何限制？
雖然在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。但是，法律上，雇主終止契約『並非』毫無任何限制。
目前最高法院95年台上字第2727號判決理由已經指出：「……按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。…」。
換言之，針對試用期間約定之情況，最高法院判決認為，雇主雖然有任意終止權，但雇主終止契約『並非』毫無任何限制，仍然不可以有「權利濫用」之情形。
例如，如果勞工能夠「具體舉證」雇主對於自己終止權的行使，已經有權利濫用的情況，比如：雇主故意考評不及格、一再延長試用期間仍考評不及格、考評不及格出於打壓工會會員的動機、考評不及格和勞工曾合理申訴或檢舉勞動檢查之間在時間上密切相關，則雇主終止權的行使，將會因為法律上構成「權利濫用」而無效。
五、試用期屆滿之後，雇主要終止契約，在時間上有無限制？
目前法律無明文限制。因此，產生出一個爭議：在試用期屆滿，雇主沒有立即終止勞動契約，反而讓勞工持續留任工作，雇主的「任意終止權」，是否就會一併消滅？日後雇主就不得再以「試用期滿決定不留任」為理由，終止雙方契約關係？
關於這個問題，最高法院93年度台上字第74號判決理由指出：「…又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。…」。
換言之，依照最高法院見解，雇主可以『類推適用』勞基法第12條第2項關於除斥期間30日限制的規定。雇主不必在試用期滿立即終止契約，只要在30日內行使終止權即可。
另一方面來說，上述30日的限制也是對於勞工的保障，如果雇主在試用期間屆滿超過30日，仍未終止勞動契約，則『之後』要再『回頭』主張不附理由、任意終止雙方勞動契約，在法律上會是無理由的。因為雇主的「任意終止權」，將因為已經逾越除斥期間30日而當然消滅了。
六、如果試用期間有約定「分次考評」，僅最後一次考評不及格，雇主是否不得終止契約？
原則上，除非契約有特別約定，否則試用期間的考評及格與否，通常是傾向於「整體綜合觀察」的。例如，雖然試用期間雇主排定共有五次考評，且勞工前四次考評都及格通過，僅有最後一次考評未通過，但在法律上還是可能認定「整體考評不及格」。
當然，如果勞工能具體證明：最後一次考評不及格，是因為雇主有前面第四點所說「權利濫用」的情況，則法律上雇主「考評不及格」就可能被認定無效。
七、雇主仍必須遵守其他關於程序性的要求：
如果雙方契約內容中，另有關於程序性的約定，比如：雇主要終止勞動契約，必須先通知勞工，讓勞工以書面或其他召開會議形式來陳述意見，則在法律上，不論是在試用期間內，或試用期間已屆滿，雇主欲終止勞動契約，都必須先依照雙方約定的流程，賦予勞工陳述意見的機會。
雇主在未遵守相關約定程序流程、作法的情況下，就直接、貿然通知勞工終止契約，這樣終止權的行使將違反雙方約定，或構成「權利濫用」而無效。
八、試用期間屆滿後，雇主可否延長繼續試用？
關於這點，目前法院實務上有認為不得延長試用期間，如台灣高等法院99年重勞上字第43號判決；也有認為，雇主延長試用可以避免勞工立即遭解僱，對勞工有利，故雇主可以「單方面」延長試用期間，不必得到勞工同意，如台灣高等法院91年度重勞上字第5號判決。至於，雇主「單方面」延長試用期間，可以延長多久？有法院判決認為延長一個月到三個月，只要沒有逾越原來試用期間的長度，法律上仍屬合理。
不過，延長試用期間涉及到雙方勞動契約之變更，法理上應該要徵求勞工的同意，比較合理。因此，較多法院實務見解也是採取此一看法。
只有在例外的情況，比如：在試用期間內，勞工發生因病住院，或者雇主指派勞工接受進修，勞工一段時間無法工作，導致雇主無法『充分』進行考評及判斷其「適任與否」，則此時法律上可以賦予雇主有單方面、片面延長「試用期間」之權利。
當然，如果在試用期間內，勞雇雙方有達成合意「延長試用期間」，則法律上自然沒有禁止的必要。
應予注意的是，試用期間屆滿，針對雇主提出延長試用期間之要求，如果勞工反對，應該儘速向雇主提出反對的表示，並通知雇主限期決定是否繼續僱用，或終止雙方契約。否則，有實務法院認為，勞工沒有異議仍繼續工作，法律上將視為默示同意延長試用。
九、試用期間屆滿，雇主終止勞動契約是否應給付勞工資遣費？
既然在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，且無須具備勞基法所規定之法定終止事由，則除非勞雇雙方在契約中另外有特別約定，否則雇主自然無須支付勞工資遣費。
不過，法律上並不禁止：雇主可採取計算、支付資遣費或其他補償的作法，與勞工另外合意終止勞動契約。尤其，如果雇主考評可能在法律上、證明上站不住腳時，比如個案中存在明顯雇主考評有權利濫用的情況，則雇主與勞工協商給付若干資遣費或補償，是可以避免後續發生勞資爭議訴訟的適當方法。
十、關於試用期間約定的基本舉證責任問題：
勞動契約關係中有無「試用期間」約定，必須書面契約內容中有明確「試用期間」的文字用語，或者，可以推敲、解釋出「寓有試用、考核期間」意思的文字條款。
因為「試用期間約定存在」這點，是雇主可享有任意終止權的『前提』，因此，當雇主主張「基於試用期考評不合格，因此決定解雇勞工（終止勞動契約）」時，根據民事訴訟舉證責任分配的基本規則（規範理論Normentheorie），雇主必須就「試用期間約定存在」、「試用期間約定多久」、「試用期間的考評標準及考評方式」，都負有「舉證責任」（Beweislast）。
在勞雇雙方完全沒有書面契約的情況，雇主只是一昧主張「雙方曾經口頭講好試用期」，在法律上算是沒有舉證的。此時，法律上可以認定「試用期約定根本不存在」，從而，判斷「雇主的解雇是否合法」，就會回歸是否符合勞基法第11條（特別是第5款）、第12條第1項各款的要件。
至於，勞工主張「雇主針對自己在試用期間表現的考評事由不實」、「考評未遵守相關程序」、「考評有權利濫用的情況」（參見前述第四、點），則勞工應該負舉證責任。
