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『曹新南專欄』被資遣時應注意或請求事項

最近看到不少企業整廠結束、或說汰弱留強,而進行裁員、資遣,不少勞工朋友都是突然接獲通知被資遣,然後就沒有工作了,甚至有上班當天直接通知不用上了,回家等資遣費就對了,這樣有沒有問題呢?

 

有關勞動契約終止各種類型,可參考以下這一篇的表格:

『曹新南專欄』老闆說:「你明天不用來了!」 怎麼辦?

本篇僅就被資遣狀況來做說明,第12條的解僱不在此篇範圍。

 

假設,小明於106年1月1日到職上班,月薪3萬元,公司在107年6月10日通知,說做到107年6月30日,會發給資遣費,這樣可不可以?

 

若是碰上資遣,要確認或請求哪些事項?

 

一、預告期

依據勞動基準法第16條第一項:

雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依左列各款之規定:

一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。

三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。

 

因為工作對每個人都很重要,沒有工作就會沒有收入來源,所以在勞基法中,雇主若是要依法資遣勞工,會依據這個勞工的年資,要事先跟勞工做預告,只有三個月內沒有預告期,但三個月內仍然有資遣費的。

 

二、預告期的起算

依據民法第120條第2項規定:「以日、星期、月或年定期間者,其始日不算入。」

也就是說,假設公司6月10日通知,6月10日這天是不算的,要從6月11日開始算20天,因此是算到6月30日為上班最後一天。

 

三、需要討哪些東西呢?

1、資遣費

勞工退休金條例,只要是民國94年7月1日以後到職的勞工,都適用這個所謂的勞退新制,資遣費的計算是年資一年,可領0.5個月的資遣費,以本例而言,年資剛好一年半,所以是可以領3萬的0.75個月,等於22,500元的資遣費。

這裡資遣費的計算依據,是要用是事件發生前一日起往回推六個月的平均工資來做計算的,如果有加班費等工資項目,就都要納入平均工資計算

 

2、特休未休工資

因為106年1月1日起到職,到106年6月30日滿半年,106年7月1日起到106年12月31日止這半年期間會有三天特休,如果這三天沒休,應該在107年1月就要折發未休的工資。

同理,107年1月1日起就開始有7天的特休假,而這時因為6月30日契約終止,所以若契約終止後還有尚未休的假,都要折發工資,假設7天都沒休,就要折發7天的未休工資。當然啦,如果7天都休完了,自然就沒有這一項的請求權了。

要留意的是,不管公司是曆年制或週年制,一旦契約終止,都要回歸週年制,給予完整的天數,而不能照比例給予

而若是有依107年3月1日起修正最新的勞動基準法第38條第4項但書規定,有將特休遞延到下一年度,因為可能中間會調薪啊,兩個年度的薪資不一樣,所以在施行細則裡規定,如果有屬於前一年度遞延,沒有休完的部分,就要用遞延前的那個年度終結前一個月的工資來計算折發工資。

 

勞基法第38條

勞工之特別休假,因年度終結或契約終止未休之日數雇主應發給工資 。但年度終結未休之日數,經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者,於次一年度終結或契約終止仍未休之日數雇主應發給工資

勞基法施行細則第24-1條第2項第1款第3目:

勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者,特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。

 

3、加班補休未休畢工資

這也是因107年3月1日起修正最新的勞動基準法第32-1條而來,新修法將平常工作日後的加班,與休息日的加班,在加班事實發生後,依勞工意願選擇補休,且雇主同意者,就可以換取補休。

補休期限由雙方協商,最長不能超過雙方原本約定的特休年度期限。

而因為不同時段的加班費率不同,正常工作日的前二小時是4/3,後二小時是5/3;休息日的加班費,前二小時是4/3,第三~八小時為5/3,第九~十二小時是8/3,所以員工加班後,若是要補休,就採用先進先出的原則,先扣抵最早加班的那個時間。

而發生資遣契約到期時,如果還有沒休完的補修時數,就要還原為當時加班的各個不同時段,各自計算不同的加班費發給。

 

4、離職證明書

務必要請求公司開立非自願離職書,並去就業服務站辦理失業給付申請,等到失業認定之後,就可以按月領取投保薪資6成的失業給付,作為再找工作這段期間的經濟所需。這筆費用是由雇主每月投保就業保險而來的,所以別忘了確認雇主有無加保,及有沒有以多報少,都會影響到失業給付請領金額。

就業保險除了失業給付最長6個月之外,另還有職訓生活津貼也是最長6個月,還有上述兩項津貼請領期間的全民健康保險自負額補助,很重要別輕忽。

另外,反正以後大概不會跟這公司再有交集了,建議可以同時一併索取未加註原因的服務證明書,非自願離職證明是領取失業給付之必要文件,另外的這份服務證明書可供找下個工作之用,而且這個服務證明,雇主不可以加註讓勞工不利找下個工作的文字註記。

服務證明書是依據勞動基準法第19條,勞工要求而雇主不得拒絕的項目。

 

5、離職前每七日有二天謀職假

從6月10日開始預告後,到6月30日資遣生效為止,除了仍然每七日有一例一休兩日不用出勤外,另外這每七日中間還有兩天的謀職假,而且這兩天是要給全薪的。

至於不足七日的部分,因為已經算是下一個七日了,所以仍然是要有兩天謀職假,當然如果最後幾天只剩一個工作日,當然最多就只能請一天謀職假了。

另外,近日主管機關也表示,如果廠商給予勞工優離、優退,因為仍然屬於資遣,所以仍然是要給每七日有兩天的謀職假。

 

勞動基準法第16條第二項:「勞工於接到前項預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數,每星期不得超過二日之工作時間,請假期間之工資照給。」

 

四、另外還可以討甚麼?

出勤紀錄工資明細這兩項,也都是依法勞工要索取時,雇主不得拒絕的項目。萬一有爭議,不管是工資短發、或是少給假、未給加班費等等,向當地主管機關請求勞資爭議調解時,這些都是最基本的依據。而若雇主勞保、健保、就保或勞退6%有以多報少,或是完全未保狀況,出勤紀錄與工資明細也是最後的佐證。

當然,若雇主一切都合法,自然也就不存在這些爭議了。

可參:『曹新南專欄』勞工要求 雇主不得拒絕事項

 

五、至於預告期工資是甚麼?

 

勞動基準法第16條第三項:「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資。」

 

那是指若是公司希望你立刻就不去上班了,6月10日跟你說完,6月11日就請你不要來了,6月10日就當作是最後一天,這樣可不可以?

答案是可以,但是原本雇主要付薪水付到6月30日的,所以從6月11日起到6月30日這段的薪資,一樣要發,這裡有20天就要發20,000元,這個20,000元就是預告期工資。

我們若以月薪三萬這例子來看,就是上到6月10日為最後一天,同時雇主要給資遣費22,500元 + 預告工資20,000元 + 若七天特休都沒休7,000元,及非自願離職證明

不過如果雇主直接請勞工離開,有給預告工資,這樣就沒有每七天中有兩天的謀職假了,因為這些已經包含在預告工資裡免除勞工出勤義務了。

反之,若是雇主要求勞工做到6月30日,薪水也是給到6月30日,那麼就沒有另外再發預告工資了

總之,雇主就是發出資遣費、特休未休工資,以及預告到6月30日的薪水,不管做到6月30日,或是6月10日,雇主要付出的錢是一樣多的,都要付到6月30日。

 

而當然有的雇主會秉持用好用滿的精神,非要勞工做到最後一天為止。但是也有很多雇主會選擇給予預告工資,就請員工當日離開,大概有以下幾點原因:

1、不管何時離開,其實雇主給的錢是一樣多的。

2、因已經預告資遣,員工可能已無心工作,績效也不會好。

3、不但績效不會好,可能還會說公司壞話影響其他同事。

4、反正每七天還要有一例一休+兩天謀職假,七天內實質工作天也只有三天。

5、提早讓勞工離開,不管休息或找工作,至少好聚好散做好雇主口碑。

6、萬一預告期間碰到員工年資年度終結,跨到下一年度,又要多給至少7天以上特休成本。

 

六、更重要要確認的是:資遣是否合法?

 

對某些公司而言,似乎認為有給預告期,有給資遣費,這樣就合法了。其實不然,即使是資遣,也必須符合勞基法第11條的五款,或第13條但書,或是第20條的規定,否則即使是給予了資遣費,仍然有違法資遣的問題。

勞動基準法第11條的各款如下,這些狀況都要預告並給予資遣費:

一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

 

其中要注意的是,若是用第四款資遣,「業務性質變更,有減少勞工之必要」也必須要證明雇主另外有善盡安置的義務,否則資遣違法。

可參 :『曹新南專欄』判決:未善盡安置義務,資遣違法

 

而最多雇主使用的第五款,「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」,這裡務必要謹守「解僱最後手段性原則」,白話來講,因為雇主終止勞動契約對於勞工可說是最嚴重的懲罰,會讓勞工的生計發生困難,所以應該是雇主其它的措施都進行了,真的沒有辦法了,才能夠採用的做法。

因為雇主僱用勞工,當然是希望勞工提供勞務,而能達到雇主的經濟目的,所以如果這個勞工沒辦法達到,當然對雇主而言沒有達到預期目的,但是,雇主要這個勞工離開前,是否已經有加強教育訓練、輔導改善、或是有其它的非解僱的懲處、適合的職務調動等等,若是都沒有做,而是直接向勞工表示要資遣,這就有違「解僱最後手段性原則」,而有違法資遣之虞。

 

七、若是雇主違法資遣怎麼辦?

首先,可以寄發存證信函向雇主表達仍要繼續工作的意圖,也可以直接去勞務提供地所屬的勞動(工)局申請勞資爭議調解,如果有勞資爭議狀況,不見得就是請求恢復僱傭關係,可能請求事項包含了工資、資遣費、加班費、或勞保、健保、就業保險、勞退提撥的差額等等,具體的要看每個個案實際狀況。

最後,再視調解狀況看是否和解或是要再進一步提出「確認僱傭關係」或是「請求資遣費等」的訴訟。

存證信函可以用這個 台灣郵局存證信函產生器 Pro

 

八、最後,要特別提醒

若是雇主所為都合法,就不要以為什麼都可以去請求。

例如,特休都請完了,就沒有理由要求雇主給予特休未休工資的。

另外,我們也碰過雇主並未要求勞工提早離職,而是依法事前預告讓勞工一個月後離職,也真的是一個月後才離職,中間也有給謀職假,這時候勞工再去要求預告期工資就沒道理了,因為預告工資指的是雇主要提早請勞工離開才有的。

 

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