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『曹新南專欄』資遣未滿三個月員工,不要預告期,仍要10天前資遣通報嗎?

依法都要進行資遣通報

 

就業服務法第33條第1項

雇主資遣員工時,應於員工離職之十日前,將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項,列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者,應自被資遣員工離職之日起三日內為之。

 

勞基法預告對象是勞工,就服法通報對象是主管機關

 

勞動基準法第16條第一項的規定,依據勞工的在職期間而有不同時間的預告期,三個月以內不用預告期,最長是30天的預告期,預告對象是勞工

 

就業服務法第33條,除了但書規定的天災、事變或其他不可抗力因素之外,不管員工任職多久,一律都是10天前要通報,通報的對象不是勞工,而是當地主管機關及公立就業服務機構

 

另外,如果資遣人數過多,達到大量解僱勞工保護法第2條所規定的規模時,雇主依大解法第4條規定,就有大量解僱通報義務,必須於60天前通知相關單位與人員。

 

 

資遣通報10天的算法與勞基法預告期算法不同

 

行政院勞工委員會 民國 101 年 02 月 21 日 勞職業字第 1010503133 號函

「核釋就業服務法第 33 條第 1  項規定,雇主資遣員工應列冊通報期間日數之計算,以員工離職生效日始日,並包含星期例假日,末日為星期日、國定假日或其他休息日者,以該日之次日為期間之末日。」故有關資遣通報期間日數之計算,係以『員工離職生效日』為始日°」

 

資遣通報的天數算法,與勞基法第16條的預告期算法不同。

假設某員工於106年9月1日到職,因為表現不理想,公司想於107年4月30日請其離開。

以我們所舉這個例子而言,勞基法的10天預告期,依據民法第120條第2項規定:「以日、星期、月或年定期間者,其始日不算入。」,公司於4月20日預告勞工,從4月21日開始算10天,因此是算到4月30日為上班最後一天。

 

資遣通報是要倒回來算的,假設任職至4月30日,則5月1日是「離職生效日」,以5月1日做為第一天往回算,算到第10天是4月22日,正常狀況是4月22日要通報,但因為該日為星期日,所以順延4月23日通報即可。

同樣都是10天,都是4月30日離職,依勞基法必須於4月20日前預告勞工。另依就業服務法是4月23日前要通報主管機關。

至於通報方式,可以直接上各當地的勞動(工)局查詢即可,部分縣市已可以線上申辦。在此僅舉兩例。

臺北市資遣通報

新北市資遣通報

 

爭議點:到職未滿三個月的怎麼辦?

 

大家都知道,依照勞基法,資遣未滿三個月的勞工,是不用預告期的。但是,依照就業服務法,卻規定不管到職多久,只要有資遣勞工,就要10天前通報,那到底該怎麼辦呢?

 

行政院勞工委員會民國 94 年 10 月 11 日勞職業字第 0940506194 號函

「雖員工工作未滿 10 日,但係因勞動基準法第 11 條或第 13 條但書規定終止勞動契約時,仍不能免除雇主資遣通報之義務,依舉重明輕之法理仍應比照本法第 33 條第 1  項但書之規定,自員工離職之日起 3 日內辦理資遣通報。」

 

行政院勞工委員會民國 98 年 01 月 07 日勞職業字第 0970087602 號函

「二、準此,有關勞工工作期間如未滿 10 日或 3  個月時,雇主依勞動基準法第 11 條、第 13 條但書、第 20 條規定終止勞動契約時,仍須依規定於員工離職之 10 日前辦理資遣通報,惟若勞工工作期間未滿10  日者,則應自員工離職之日起 3  日內辦理資遣通報。

 

三、綜上,勞工工作年資 10 日以上至未滿 3個月,雇主仍應依就業服務法第 33 條第 1項規定辦理資遣通報。」

 

這兩個函釋說得很清楚,基本上,勞基法是要向勞工預告,讓其有心理準備並開始找下一個工作,而就業服務法,是要向主管機關通報,以便政府可以開始進行就業輔導。兩個法的精神不同,對雇主而言,兩個法都要遵守

如果,員工到職未滿10天,理論上與實際上都不可能10天前通報,所以比照就業服務法第33條但書的規定,資遣後三天內通報

任職超過10天到三個月,就要依法10天前通報了。當然,這樣的規定還是很瞎,例如報到後第11天,公司認為不適任,那麼是不是剛報到第一天就要做資遣通報呢?如果真能報到第一天就決定資遣並發出資遣通報,應該是當天就叫他不用再來了吧?

但是從法條與相關函釋的精神來看,都一再堅持不變的,就是:只要資遣,一定要做資遣通報。

 

實務上做法

 

雖然兩個法律之間,有如此的矛盾,這除非修法不能解決。在實務上,雇主在處理到職未滿三個月的資遣狀況時,仍需要注意通報義務,以免違法

所以,一旦有員工到職,若是有明顯不適任狀況,盡可能要在10日內進行確認;而一旦超過10日,不同公司有不同處理方式。

有些公司會與員工商議,該有的資遣費一樣計算,但以合意離職方式,避開資遣通報義務,不過雖然到職日很短,資遣費不多,但是資遣方式勞工可以取得非自願離職去申請失業給付,因此勞工未必會同意。

另也有公司是與勞工談當天離職,工資給到當日,也給資遣費,但是10天後退保,這部分由於那10天勞工並未提供勞務,雇主也沒給予該10日工資,實務上是有勞工提起爭議要求該10日工資的,因為可以查詢到的記錄就是10天後才退保。

還有一點變形,就是公司與員工商定,做到通知當日,剩下10天請事假,10天後退保。或者就乾脆一樣預告,工作到10日後離職

或是先不預告勞工,先辦理資遣通報,時間到後直接請勞工做到當日的。

具體狀況依各公司與個案不同,可能會有不同處理方式,人資最為難的,其實都是用人主管要求勞工當日立即離開,而要求人資處理後續流程的

 

勞資實務現場,狀況非常多,但不論如何,仍請大家注意法令規範,避免觸法

 

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