『曹新南專欄』資遣員工注意事項

四、約定試用期是否就隨時可以解除勞動契約？

行政院勞工委員會民國 86 年 09 月 03 日（86）台勞資二字第 035588 號函：

「至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

在此，主管機關的看法，是認為勞基法施行細則已經刪除試用期規定，勞資雙方可以自由訂定試用期，不過如果在試用期內，雇主要終止勞動契約，仍要依照勞動基準法第11條的資遣事由，或12條的解雇理由，遵照16條的預告期，給予17條的資遣費。(新制部分依勞工退休金條例第12條計算)

不過主管機關這個見解，在法院實務上，有些不太一樣。法院通說認為，試用期約定，具有「雇主保留無條件終止權」的意思，因為在招募時，雇主僅憑履歷文件，加上最多幾次面試，未必真的能掌握求職者的工作能力，因此約定試用來確認是否適任。

因此，如果是試用期內，雇主要解除勞動契約，是否要依勞動基準法第11條第5款，或第12條的事由，目前法院實務上，是傾向不用，或是可以比較寬鬆的認定。

另外衍生出來的問題是，若是試用期終止契約，不用依勞動基準法第11條第5款來解除勞動契約，是否就可以不用付資遣費了？

在此，部分法院見解認為是不用沒有錯，但是法院當然也不禁止給付資遣費。

從人資實務來看，若約定試用期，未滿即要其離職，在職天數肯定不長，與其在此爭議，不如直接給予。再者，主管機關的見解仍然是要給的，除非公司還願意花更高成本，進入後續的訴訟階段，由法院來認定是否給予，不如直接給予最為省事。

可參：【吳俊達專欄】關於試用期約定的法律常識？